Escrito por Bruna Chíxaro e Walter Junio Elesbãoadvogados em Chixaro Luz Advogados Associados.

 

Fala-se em homotransfobia para referir-se às condutas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, seja praticando, induzindo ou incitando discriminação ou preconceito. Apesar do termo “homofobia” ser mais conhecido e utilizado no cotidiano, o termo “homotransfobia”, ou mesmo “LGBTQI+fobia” tem sido utilizado nesse contexto para dar mais inclusão às diferentes orientações sexuais e identidades de gênero.

No Brasil, a Constituição de 1988 busca assegurar, desde sua promulgação, o respeito mútuo e a proteção do ser humano, seja garantindo a igualdade e liberdade, seja fazendo referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, do qual outros princípios são decorrentes. A orientação sexual e a identidade de gênero são elementos essenciais da personalidade dos seres humanos, uma vez que se consubstanciam na capacidade de autodeterminação e no pleno exercício de sua liberdade e busca da felicidade. Essas manifestações devem ser havidas como um exercício fundamental e de livre exercício, vedadas todas as formas de preconceito ou discriminação, conforme assentado no texto constitucional (art. 3.º, IV, da Constituição Federal).

Nossa Carta Constitucional busca a garantia de direitos e deveres não apenas às maiorias, mas a todos os cidadãos e cidadãs sujeitos ao ordenamento constitucional pátrio. Dito isso, imperioso destacar, que foram levadas ao conhecimento do STF um estado reiterado de exposição das minorias, atos odiosos e discriminatórios, indicando um cenário de abusos cotidianos dos mais variados tipos contra esse grupo específico no Brasil. Do estudo entregue à Suprema Corte Nacional , restou concluído que: “a LGBTfobia no Brasil é estrutural, operando de forma a desqualificar as expressões de sexualidade divergentes do padrão heteronormativo, atingindo a população de lésbicas, gays, bissexuais, travestis, e transexuais em diferentes faixas etárias e nos mais diversos locais, desde a rua até o nível família”.

Diante dessas arbitrariedades perpetradas, atualmente, no Brasil, o indivíduo que pratica LGBTQIfobia responde pelos tipos penais inerentes ao crime de racismo. Isso porque, em 2019, o Supremo Tribunal Federal, ante a omissão legislativa acerca do tema, e, a fim de resguardar os interesses das minorias vitimadas no seio social, utilizou-se do método hermenêutico da interpretação conforme a constituição para aplicar os tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89 (Lei antirracismo) a fim de proteger o mencionado grupo em relação aos abusos e arbitrariedades sofridos corriqueiramente no seio social.

Nesse sentido, a Lei 7.716, de 1989, definiu crimes resultantes de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Vale frisar que não incluiu, em lamentável omissão, o preconceito contra diferentes orientações sexuais e identidades de gênero – ao menos não expressamente.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme supramencionado, foi firmado na ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e o Mandado de Injunção nº 4733, ajuizados em face de omissão do Congresso Nacional em não editar lei específica que criminalizasse atos de homofobia e transfobia. Para o STF, o crime de racismo projeta-se além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis. Assim, em casos que envolvem a prática da LGBTQIfobia, compreende-se o racismo em sua dimensão social.

As práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social, na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão” – STF. Plenário. ADO 26/DF, MI 4733/DF.

Nesse contexto, faz-se também oportuno diferenciar os crimes de racismo e de injúria racial. Embora ambos impliquem possibilidade de incidência da responsabilidade penal, seus conceitos jurídicos são totalmente diferentes, não havendo em que se falar em confusão conceitual.

A injúria racial (ou injúria na forma qualificada), foi tipificada no artigo 140, §3º, do Código Penal, e inserida no capítulo dos crimes contra a honra. Consiste na conduta de ofender a dignidade ou decoro de alguém valendo-se de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem, idade ou deficiência. É crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. A pena para quem oferta tais condutas em desfavor de outrem, é reclusão de um a três anos e multa.

Já o crime de racismo, previsto na Lei n. 7.716/1989, atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça. Esse crime é apurado mediante ação penal pública incondicionada e, geralmente, refere-se a crimes mais amplos. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível. Ou seja, o agente que responde por racismo não pode valer-se dos institutos da prescrição e fiança.

Em agosto de 2020, a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT) manifestou-se pedindo a atuação do STF no sentido de esclarecer se a criminalização da LGBTfobia se estende, também, à injúria racial, levando em consideração que, em grande parte, xingamentos preconceituosos se dão na forma de condutas tipificadas como injúria racial – questão que pode ter consequências práticas relevantes.

O tema tem sido fruto de muitos diálogos entre juristas e a sociedade civil.